Además de algunas formas muy poco utilizadas (testamento militar, marítimo, y notarial cerrado), son dos los testamentos que se pueden hacer: el notarial abierto y el ológrafo.
hob Es casi el único testamento que se hace hoy en día por sus enormes ventajas frente a los otros testamentos. Un abogado o el notario informa y asesora al testador de las diversas formas en que puede disponer de sus bienes y cómo conseguir lo que quiere. Las posibilidades que ofrece el Derecho son muchas y el profesional le aconsejará sobre cómo conseguirlas y podrá informarle también de las consecuencias fiscales, siempre dentro de la más estricta confidencialidad.
La intervención del profesional (abogado o notario), como experto que redacta el testamento, garantiza que se cumplen todas las formalidades legales y que el contenido del testamento sea ajustado a Derecho, especialmente que se respeten las legítimas a las que luego se hace referencia. Además, el notario se encarga de la conservación del testamento (puesto que el original queda en su poder y lo que se entrega al testador es sólo una copia) y se consigue, a través del Registro General de últimas voluntades, que se sepa cuál fue el último testamento a la muerte del testador, manteniéndose durante la vida de éste la más absoluta garantía de secreto y confidencialidad en cuanto a la existencia del testamento y en cuanto a su contenido.
Qué se necesita: basta acudir a un profesional y explicar cómo se quiere dejar el patrimonio; según la complejidad del testamento, el abogado o notario le pedirá escrituras de los bienes o más información. A partir de estos datos, se redactará el testamento por escrito y se procederá a su otorgamiento ante notario sin que, en la actualidad, se exija la intervención de más personas, ya que hoy en día no es necesaria la presencia de testigos, salvo en casos determinados.
El testamento ológrafo es un testamento que hace el testador por sí solo escribiéndolo de su puño y letra, con expresión del año, mes y día en que se hace. La falta de cualquiera de estos requisitos lo hace nulo.
El testador no siempre es libre para dejar sus bienes como quiere. Existe la obligación legal de dejar unas cantidades a los llamados herederos forzosos (estas obligaciones son distintas en cada Comunidad)
Los hijos y descendientes: dos tercios de la herencia: un tercio de la herencia hay que dejárselo por partes iguales a los hijos, y otro tercio (el llamado de mejora) a los hijos y nietos, pero este tercio se puede distribuir libremente entre ellos o dejárselo a uno solo de los descendientes.
Padres y ascendientes: si no se tienen hijos ni descendientes, hay que dejar un tercio de la herencia a los ascendientes que sobrevivan si concurren con el viudo, y la mitad de la herencia en otro caso.
Viudo o viuda: si el testador tiene hijos o descendientes, tiene que dejarle un tercio de la herencia en usufructo. - Si concurre con ascendientes sólo, tiene derecho al usufructo de la mitad de la herencia. - Si no hay ni descendientes ni ascendientes, tiene derecho al usufructo de dos tercios de la herencia.
Esto es totalmente obligatorio para el testador. Sólo se puede privar a estas personas de sus derechos en casos de desheredación, regulados en el Código Civil y muy poco frecuentes en la práctica. Pero fuera de estos límites se puede dejar la herencia como se quiera.
Cuando se quiere dejar una cosa concreta o una cantidad de dinero a una persona se hará un legado de esa cosa. Pero si lo que se quiere es que la herencia se distribuya entre varias personas, se les nombrará herederos. A ellos les corresponden todos los bienes que no se hayan legado, y tienen que pagar las deudas que haya dejado el testador. El testador puede decir qué parte le corresponde a cada uno o además señalar qué bienes les corresponden.
En caso de hijos menores o de que se prevean dificultades en la partición, conviene nombrar un contador-partidor, que es una persona que puede hacer los lotes de bienes concretos en la partición. Es conveniente señalar que sólo actúe en caso de que haya menores o de que los herederos no se pongan de acuerdo. También es posible designar tutor a los hijos menores o incapaces para el caso de que falten ambos padres.
Las disposiciones testamentarias, según las necesidades (edad de los hijos, voluntad de que no se vendan determinados bienes durante un tiempo, de que pasen a otras personas en defecto de los nombrados o después de la muerte de estos, etc.) son variadísimas, y un profesional es la persona que mejor podrá explicarles todas las posibilidades y aconsejarles según sus circunstancias particulares.
El testamento es siempre revocable, es decir, que siempre se puede cambiar, y no son válidos los pactos sobre la herencia, ni la obligación de no cambiarlo.
El testamento es también individual (salvo en algunas regiones), de forma que cada uno hace el suyo y puede cambiarlo libremente, aunque habitualmente marido y mujer lo hacen al mismo tiempo.
El caso más típico es el de un matrimonio con hijos que va a hacer testamento. A diferencia de lo que dice la ley, lo que suele querer la gente es que el viudo o viuda quede con los mayores derechos posibles, y en particular que pueda seguir disfrutando de la casa o de los bienes mientras viva, y que después pase a sus hijos por partes iguales.
Pero al revés de lo que cree la gente, no puede hacerse testamento "del uno para el otro". La ley da derechos a los hijos que impiden que el viudo pueda heredar todo. Lo que se suele hacer para proteger al viudo es el testamento con la llamada "cláusula socini": se instituye a los hijos herederos por partes iguales, pero dejando el usufructo de todo al viudo. Es decir, que mientras viva puede usar los bienes, obtener los rendimientos de todo (vivir en la casa, alquilarla, recibir dividendos de las acciones), igual que si fuera dueño, pero no venderlo sin el consentimiento de los hijos.
Para evitar que los hijos pidan que se les entregue la herencia sin el usufructo, se establece que se reduzca su parte a la legitima estricta, consiguiéndose en la práctica que casi siempre se respete por los hijos este usufructo. Con este testamento se deja al viudo mucho más protegido de lo que lo hace la ley si no se ha hecho testamento. Hay que tener en cuenta que si no se hace y, por ejemplo, casi todo el patrimonio consiste sólo en la casa en la que vive el viudo, podría verse obligado a abandonar esa casa, porque una parte les pertenece a los hijos.
Independientemente de cuánto valgan los bienes del testador, el testamento cuesta sólo 6.200 pesetas en honorarios notariales. Si es más largo de lo normal, puede subir ligeramente el precio (casi nunca más de 10.000 pesetas). Recordamos que cada persona hace su propio testamento, que puede cambiar cuando quiera. No pueden hacer un testamento el marido y la mujer juntos.